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真实的历史发展过程,雄辩地说明了中华法系的价值。
但我国历史上未出现过支配性的宗教势力,也不存在所谓的政教分离的传统,宗教与法律、道德与法律的分离更无从谈起,因此,伯尔曼给西方法治危机开出的药方于我国法治建设过程所暴露出来的弊病并不对症。一般而言,法律的范畴与道德的范畴有重叠的部分,但也有各自不相隶属的领域。
在该书出版之后,有关法律信仰问题的讨论有了长足进展。在基督教的法律观中,类似观点更加常见。最后,教化还意味着需要有德之人的统治,通过礼教而塑造君子(修身),从而将忠、孝、仁、义等社会价值内化为一部分人的个人美德,然后让这一部分人统治和教化其他民众。在有关德治与法治关系的讨论中,也涉及法律信仰问题,特别指出法律信仰并非源自宗教信仰,而是道德。与西方中古时代相比,传统中国是一个世俗国家,虽然宗教始终处于弱势地位,但同样是具有国家统合作用的国家之机轴。
法律信仰论者采用的法律移植论的进路,割裂了法律与传统的关系,带有明显的文化虚无主义倾向,很容易走向更深层的法律工具论。儒家的宗教法律观,沿袭了先民时代的天地崇拜,并扩展成为天地君亲师的敬拜观。全国人大的橡皮图章问题也迎刃而解,因为全国人大作为最高国家权力机关依然要在党的领导下运行,这是由中国特色社会主义制度所决定的,由此党的领导成为中国特色社会主义法治的本质特征。
①中央近年来出台一系列文件,关注在法治建设中融入社会主义核心价值观问题。①关于马锡五审判方式的法治路线探讨,请参见强世功在《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》一文中的讨论。而更多的政治和社会生活领域,还是靠政策、制度等多元主义的法治模式来进行调整。然而,如果我们不是从启蒙主义的理念论出发,而是从唯物主义的立场或法律社会学基本观点出发,就可以认识到,法其实是人类历史的产物,是地理、经济、政治、文化的产物,地理、气候、土壤、贸易、风俗、宗教等等都构成法的精神,不同的历史文化环境,不同的经济发展阶段,都会形成不同的法。
其三,新中国以来创建的社会主义政法传统。中国共产党根据地时期的法治走的是群众路线,最典型的就是众所周知的马锡五审判方式① ,不强调法庭中心主义,而是深入群众,调查研究,实事求是地进行调解或审判。
法治更应该被作为一个动词。4.全面依法治国新时代:重返多元主义法治观党的十八大以后,中国法治道路迎来了全面依法治国的新时代。[5]让人的行为服从于一个规则,这是一项事业,不可能一劳永逸,正所谓法治永远在路上,永远需要人为的努力。其二,中国共产党在中国特色社会主义法治建设中发挥着核心领导的作用,因此中国特色社会主义法治的本质特征就是党的领导。
一方面,中国法治的建设原则被确定为有法可依,有法必依,执法必严,违法必究,这一切都围绕国家法展开,围绕立法工作、建设中国特色社会主义法律体系展开。要真正从理论上概括和提升中国法治实践,不仅要总结中国本土法治经验,更要具有全球视野,恰恰是在全球法治发展道路和法治发展模式的比较研究中,我们才能真正提出形成一套具有影响力的中国法治话语体系。截至2018年,我们国家已经有法律269部,行政法规680部,地方性法规8000余部。2.全球法治模式的发展:从旧法治到新法治要理解中国法治未来的发展模式,必须区分现代法治发展所形成的三种不同模式:其一,大陆法系国家立法主导的立法法治国,即由立法机构主导开展法典化的德法模式。
由此,法治往往与人治对立起来,人治被认为是对法治的破坏。用美国法学家富勒的话来说,法治是使人类的行为服从于规则治理的事业。
其一,中国古典的礼法传统。其二,明确了法治建设必须坚持多元主义的法治观。
在此基础上,中国共产党坚持从实际上出发,发展出一套包含政治信念、路线、方针、政策、纪律、规章、法令、习惯等多元主义的法律规范。这种礼法传统尤其强调道德教化、风俗习惯对于法治秩序的塑造作用,强调领导集体的道德信念、人格楷模对于法治秩序的推动作用。因此,新中国成立后,在法治方面首先废除了国民党的旧法统,即《六法全书》。在这个意义上,法治这个概念的英文翻译应当是the rule of laws,是多种法律的共同治理,而不能仅仅依赖国家法。经过短短30年的努力,中国立法工作走过了西方差不多几百年的立法道路,为中国法治建设奠定了法律基础。三、未来道路:重建中华法系,探索法治模式1.中国法治道路:融合三大传统,重建中华法系当代中国法治在复杂的历史演变中,经历了复杂的嬗变过程,构成了三种法治传统耦合的复杂体系。
如果以多元主义法治和一元主义法治的分野去理解中国法治,会发现中国法治道路中有一个非常明显的钟摆现象。在今天,中国要构建自己的中国特色社会主义法治体系,就意味着打破普适主义法治观,坚持唯物主义的立场,从中国自己的生活实践出发,强调法治的地方性特征,建构与我国的经济、社会、文化和历史相匹配的法治,去探究中国法治建设的本与纲。
虽然中国法治理论吸收了西方法治理论的许多有益要素,但如何从理论上准确地概括中国法治的实践,从而讲述中国法治故事,形成一套符合中国法治实践并能指引法治发展方向的中国法治理论话语体系,始终是中国法学理论必须面对的重要问题。可以说中国法治形成了党规体系、国法体系、社会规范体系、公民道德体系相互配合的多元主义法治格局。
其二,西方现代强调国家法一元论的法治传统。国家法一元主义的法治观在中国开始形成。
这种法治理论以及由此构成的西方法治模式成为西方中心主义的重要组成部分。[8]3.政党法治国:法治的中国方案面对18世纪旧法治和20世纪 新法治的分野,中国法治模式的建构必须面对一个根本问题:我们是建设一个三权分立的旧法治,还是基于政党政治和行政官僚及公共政策主导的新法治?严格来讲,清末法治改革以来,包括国民党政权在内,试图追求的法治都是18世纪的旧法治,即立法主导制定法律,在三权分立或五权分立的机制下实现社会治理。全球视野十八届四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家的战略目标,预示着中国法治会立足中国本土实践,走出一条不同于西方资本主义的法治道路。总而言之,在中华民族五千年文明的历史长河中,中国法治的传统始终是多元的、动态的,且服务于人民大众的精英集团始终在国家法治中发挥主导作用。
[6]二、历史:中国法治道路的钟摆现象清末变法以来,中国法治道路经历了一个曲折的过程。同时,片面强调国家法一元论导致法院成为唯一的纠纷解决中心,各种社会规范纷纷涌入法院,法院不堪承其重,反而损害了司法的权威,并进一步将社会纠纷解决的治理问题转化为政治体制问题,依法治国与党的领导之间出现了前所未有的紧张关系。
因此,在中文语境中, 律指国家制定和颁布的律法,早期是律、令、格、式等形式并行,明清以后慢慢转变为律例体系。强调人民群众广泛参与和法律专业化运作的统一。
[2]19世纪的历史法学派、法律社会学,20世纪的文化人类学都秉持这种观念,甚至连新自然法学说也不再强调法的永恒不变性,承认每一个国家、每一个地区、每一个时代都有自己独特的法,即法的地方性。在中国的社会主义制度下,中国共产党是一个先锋队政党,负有领导国家、治理社会并最终实现共产主义的历史责任。
强世功.法制与治理——国家转型中的法律[M].北京:中国政法大学出版社,2003:78-134。纵观十八届四中全会的决定,其中不仅明确了党规党法体系和国家法律体系的相互衔接的二元体系,而且还强调市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程、礼序家规等社会规范与社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德等道德规范相互衔接。[7]例如,前些年见义勇为日渐成为一个难题,因为法律对于正当防卫的界限严格导致见义勇为在法律框架之内没有空间。其三,20世纪兴起的行政机关日益扩张形成的法治新模式,凸显行政机构通过行政规章和公共政策来治理国家的行政法治国。
古典时代就是在儒家精英集团主导下形成了礼法传统,现代则是在中国共产党的领导下形成了政法传统。事实上,十八届四中全会提出将党规党法体系纳入国家法治体系中,就是秉持一种多元主义的法治观。
一种是国家法一元主义,这种观念指向的是律治。本文正是从现代法治理论的学理出发,基于对全球视野和中国经验的把握,来探讨关于中国法治道路和法治模式的理论表述。
正是在这种国家法一元主义法治观的推动下,中国法治建设蓬勃发展,尤其是立法工作取得重大进展。而法的使用则更加宽泛,例如荀子强调法者,治之端也,老子主张道法自然等,都是从正当性的层面来使用,超越了律令等国家法的范畴。
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